建設工程合同解除后的處理

有關建設工程施工合同解除權行使方式，筆者不贊同既可通過通知送達方式也可通過訴訟或者仲裁行使解除權的觀點。根據合同解除權普通形成權的權利屬性和訴訟權利須在實體法中明確規(guī)定兩大前提，結合我國合同法并未就合同解除權規(guī)定形成訴權的現實，認為建設施工合同解除權的行使不應超越合同法的規(guī)定，也應當通過意思表示送達方式行使。但是囿于司法實踐的客觀現實，當事人尤其是發(fā)包人在行使合同解除權時應當遵循審慎原則，根據實際情況選擇行使方式。

關鍵詞：合同解除權形成權形成之訴形成訴權

2009年2月筆者代理的一宗建設工程施工合同糾紛案件擬提起訴訟，具體訴訟請求主要分為三類，其一為要求法院判令被告立即撤出施工現場，移交相關工程施工資料，第二類為和工程價款結算有關的訴請，第三類則是違約金和損失賠償。其中，有金額部分訴請的訴訟費用計算法院和筆者的意見一致，但是對于第一項訴訟請求雙方對于訴訟費的計算方式卻存在嚴重分歧，這種分歧實際上是因對合同解除方式的觀點不同而導致：法院認為雖然筆者代理的發(fā)包人已經發(fā)出解除合同通知，但是既然對方沒有作出同意解除的意思表示，那么合同就還沒有解除，因此法院必須在審查合同是否解除的前提下對發(fā)包人的其他訴請進行審查，而審查合同的解除與否就必須按照合同尚未履行的金額計取訴訟費；而筆者卻認為合同解除后施工場地的返還屬于物上請求權，在當事人未訴請確認合同解除效力前提下法院無權依據職權對合同解除進行實質性審查，也無權按照“合同解除之訴”收取訴訟費。

那么到底合同解除權應當如何行使？是應當以發(fā)出通知方式，還是同時可以請求法院判決解除？如果對于類似的案件法院都要主動審查合同解除情況，那么當事人解除權是否形同虛設？恐怕很多律師對此也有類似困惑，筆者希望能夠通過本文談談對此問題的認識和看法，和大家交流心得。

一、合同解除權行使方式的理論淵源

對合同解除權的不同觀點究其本質，實際上源于對解除權的形成權屬性，以及對形成之訴和形成訴權的不同理解，因此要弄清楚合同解除權的行使方式，必須從該權利的屬性、特缺點以及與之近似的其他概念著手分析。

（一）合同解除權系形成權

依據民法理論，合同解除權屬于形成權，而形成權一般是指當事人一方可以自己的行為或者意思表示，使權利或者法律關系發(fā)生變化的權利，又有人稱之為能為權、變動權等，[2]它突破了雙方法律關系，非經協議或者其他法律上的原因不得變更的市民法古老法則，如撤銷權、解除權、追認權等都屬于形成權。形成權的行使方式的不同，形成權分成普通形成權、形成訴權與形成反對權[3]，普通形成權就是指形成權人以單方意思表示進行，當相對人了解，或到達相對人時發(fā)生效力；無須強制執(zhí)行，也無須求助于法院，一旦形成權人依法正確實施即發(fā)生相應的法律效力[4]。形成訴權是指權利人必須以向法院提起訴訟的方式來行使，并通過法院的判決來確定其效力的形成權。

形成權的主要特征在于權利人可以自己的意思表示行使形成權，使法律關系發(fā)生、變更或終止。形成權的缺點，即如果想要達到改變法律關系效果的意思表示被對方當事人否認時，則只有經過法院審理之后才能知道意思表示是否達到想要取得的效力。直到判決作出時為止，當事人的法律地位處于不明確狀態(tài)，而法律關系的不明確性對于整個社會經濟秩序也是不利。

（二）普通形成權并不導致形成之訴，形成訴權才是形成之訴

實訴訟類型與民事實體權利的種類并非一一對應，實體法中形成權和訴訟法上的形成之訴并非如此順理成章地對應。我國傳統的“三分說”訴訟類型理論中的所謂形成之訴實際只是為了分類而設置的概念，缺乏實質性內容。[5]從形成之訴產生的本義而言，只有實體法上的形成之訴、或者說形成訴權才能稱之為形成之訴，而且按照訴權的一般法理，形成訴權還必須在實體法中明確規(guī)定。因此，依據形成訴權提起的形成之訴中法院審理的是確認原告對被告在實體法所規(guī)定的形成權是否存在，而這種形成之訴究其實質仍屬于確認之訴。

（三）對形成權的不同態(tài)度導致不同的形成之訴范圍，導致合同解除權行使方式差異

鑒于普通形成權本身的缺點和各國民法理論、法律傳統的差異，不同國家對這種形成權持不同的態(tài)度。同時由于形成訴權必須在實體法中明確，因此各國對普通形成權的態(tài)度差異就決定了各國立法中形成之訴（或形成訴權）范圍的大小不同，這種形成之訴范圍的不同體現在立法和實踐中，表現之一就是合同解除權行使方式不同。

二、合同解除權應當以意思表示送達方式行使

（一）關于合同解除權行使方式的不同立法體例和我國的規(guī)定

不同國家對形成權的態(tài)度決定了該國形成訴權出現領域，這種差異直接導致了各國合同解除權形式方式的立法差異。綜合國外關于合同解除權行使的立法體例，解除權行使的方法主要有三種類型：1）第一種就是以法國為代表的，是通過法院裁判解除合同，當事人無權自行解除合同，合同是否解除依法院裁判確定[6]，因為法國法主張最好不賦予當事人形成權，只給他們修改法律關系的訴權；2）第二種日本為代表，對于定期買賣采當然解除主義,自然解除，[7]即當符合法律規(guī)定時，合同自然解除，無須由法院裁判或由當事人作出意思表示；3）三種以德國為代表，是意思表示送達解除，[8]即依當事人一方的意思表示，由享有解除權的一方將解除合同的意思表示送達對方當事人，合同即解除，因為德國民法家認為在婚姻和公司這兩個領域中一般形成權所導致的不定期性尤其令人無法忍受[9]（一個充滿著不確定性，一個則事關重大，因而都不得不增加司法成本，借助于判決以求公正和妥當），因此形成訴權在德國主要出現在親屬法和公司法領域而沒有出現在合同領域。

我國《合同法》第96條第1款規(guī)定，當事人依法主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。筆者認為從這一規(guī)定可以看出，我國《合同法》采納了第三種類型（即德國民法）的立法體例，無論是約定解除還是法定解除，只要享有合同解除權的一方行使解除權并通知對方，合同即行解除，如果相對方并未向裁決機構提出對合同解除異議的情況下，無須由法院或者仲裁機構裁決解除合同的效力；只有在一方行使解除合同的權利主張解除合同，而由另一方提出異議，并向人民法院或仲裁機構提出確認之訴的情況下，人民法院或仲裁機構才對合同是否解除進行裁決。而且由于該條款使用了“應當”二字，已經明確表明了當事人在行使合同解除權時排除了可以向裁決機構提出訴請的可能。

（二）合同解除權以形成之訴方式行使與法院的使命相違背

法院（或仲裁機構）的使命是保護現實存在的權利和合法權益，而不是創(chuàng)立權利，不是創(chuàng)造、變更或者終止公民或組織的主體權利。而且這些權利和利益的產生，并不是根據法院的判決或者仲裁機構的裁決，而是發(fā)生在相關的裁決之前，并且不依法院判決或裁決為轉移。[10]行使審判權的法院（行使裁判權的仲裁機構亦同）只能根據法律查明事實，解決糾紛，保護當事人的合法權益。裁決實際并沒有改變實體的法律狀況，而只是對其做出了某種確定。[11]

對于一些學者認為變更或者消滅法律關系是由法院進行的，而且除了適用法律規(guī)范所規(guī)定的事實以外，在“變更形成”的要件中還包括有作為法律事實的法院判決，筆者不敢茍同。因為“法院未負有以自己的權力來變更或者消滅法律關系的使命，它只是有權決定這樣的問題：法院所確定的、由法律規(guī)范所規(guī)定的那些事實能否引起法律關系的變更或消滅”。[12]法國學者也認為，調查并確定法律關系的基礎條件才是形成判決的真正司法活動，至于形成判決中改變法律地位的那一部分可以說是行政行為，完全可以由行政官員擔任。

在所有情況下，法院只是用自己的判決來保護原告擁有的現實存在的權利，而不能創(chuàng)立或者終止雙方當事人的權利和義務。因此，不能認為法院判決可以直接變更當事人之間的某種法律關系，也不能認為裁決機構的裁決可以直接解除當事人之間的合同法律關系，否則就違背了審判權（裁判權）的本質和法院（仲裁機構）的任務。

三、對建設工程施工合同解除權行使相關司法和操作實踐的評析和建議

（一）實踐常規(guī)操作模式評析

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）第8、9條規(guī)定承包人或者發(fā)包人具有司法解釋規(guī)定情形的，發(fā)包人或者承包人請求法院解除建設工程施工合同的，法院應予支持。贊同可以由法院判決解除合同觀點的人認為這兩條內容是對《合同法》第94條第3項的具體規(guī)定，認為只要符合了法定解除的條件，享有解除權一方當事人不必經過通知程序，可以直接向法院起訴，法院經審理認為符合法定解除情形的可直接判決解除合同。

基于此司法解釋規(guī)定，不少發(fā)包人或者承包人在不經通知的前提下逕行請求法院判決解除合同或者發(fā)出解除通知后繼而請求對自己的合同解除行為進行確認，不同法院對合同解除權的問題處理也大相徑庭，有些對于此類訴請直接予以駁回，有些不僅受理了也作出了判決。司法實踐中，這樣的案例也屢見不鮮。

目前無孔不入的司法解釋確實彌補了我國立法的不足，對于社會秩序的構建產生了巨大的拾遺補缺之作用，但是中國現行的以司法解釋為事實法律依據的規(guī)則體系是以挑戰(zhàn)與違反憲法精神及其它法律為代價的。[13]筆者認為司法解釋這種規(guī)定是司法解釋侵犯立法權的又一實例，超越了合同法所規(guī)定的合同解除權行使方式、破壞了體例的內在統一性、造成了合同解除權行使方式的混亂，使得建設工程施工合同領域中意思表示送達解除的方式形同虛設，應當予以修改。

雖然請求權的行使與形成權有密切關系，即形成權之行使常是主張債權（或物權）請求權之前提條件，但是法院未經當事人請求即依據職權對合同解除效力進行實質性審查和法院審理案件的基本原則是相悖的。本文引言部分就因合同解除權行使方式分歧而衍生出立案收費爭議問題，更是凸顯了法院在對案件審理的利益取向。[14]而這種利益取向驅使下，法院更容易采納對自身有利的方式來處理合同解除權行使方式有關的問題，而無視言之鑿鑿的合同法規(guī)定。對于這種既違反基本民事法律制度規(guī)定，也違背法院基本使命、審理基本原則的司法實踐，筆者覺得所有同行都應當努力行動起來，質疑這種不恰當的做法。

（二）對建設工程施工合同解除權行使困惑的操作建議

鑒于當前合同解除權行使方式理論、司法實踐中普遍存在的觀點分歧，當事人，尤其是發(fā)包人[15]在行使合同解除權時更應考慮到這些因素，并對其給予必要的重視：

1、完成對解除權行使條件的證據化固定后才決定合同解除方式

無論發(fā)包人最終是選擇通知解除方式還是請求法院解除、或者通知+確認訴請方式實現自己解除合同的目的，都應當首先按照其解除合同的理由，完成對相關情形或者事實逐項進行證據化固定的工作。舉例來說，如果發(fā)包人擬以承包人項目經理另有其他承接項目、已完工程質量未達設計標準、擅自停工等事由解除合同的，則應從這幾個方面各自進行證據固定，尤其是對于質量問題、更是要從監(jiān)理、設計、施工當地的質監(jiān)主管部門多方著手進行證據固定。證據固定的形式則可以根據情況，采用公證、會議紀要、監(jiān)理/設計聯系單/函等形式。其采用的措辭也應充分考慮到日后可能之訴訟，按照訴訟對證據的要求審慎具文。

2、根據實際情況來選擇通知解除還是請求法院判決解除

審判實踐中由于不同法院對合同解除權的形式有不同的觀點，因此他們對案件的處理的方式也存在較大差異：這種差異不僅體現在案件的實體處理上，還體現在立案階段。即不少法院會對涉及到合同解除的案件，不論發(fā)包人的訴訟請求是判決解除合同抑或是確認合同解除，對擬解除合同或確認解除合同的未履行部分也要按照收費標準收取訴訟費。[16]雖然這些費用在發(fā)包人勝訴后可將部分成本轉移到承包人，但是作為發(fā)包人必須預支的費用，在資金比較緊張的情況下，必須考慮此因素。發(fā)包人或其代理律師應當在擬提起訴訟之前向合同爭議管轄法院了解其收費情況。然后根據合同解除時間對其后續(xù)工作的影響情況來選擇發(fā)通知解除還是請求法院判決解除。

不論發(fā)包人是否急于進行新的招投標讓新的施工單位進場施工，筆者均建議采取通知解除方式，盡早明確通知對方，同時也可以通過分析對方的反應、了解其對合同是否繼續(xù)履行的態(tài)度，在確認其無繼續(xù)履約誠意的前提下及時保留證據。這樣無論日后是通過訴訟或者談判解決問題，發(fā)包人都積極行使了法律賦予的權利、試圖努力阻止經濟損失的擴大化，于情于法都占有絕對的優(yōu)勢。只有在單方解除權證據不夠充分的情況下，筆者才建議選擇請求法院判決方式，這樣做并不是對現行司法解釋和司法實踐的認同，而是為了讓發(fā)包人避免承擔因擅自解約而承擔違約、賠償責任。

一個人的力量是微薄的，一個人的聲音也是微弱的。不知最高人民法院在出臺此司法解釋時，是未考慮解除權行使方式的問題，還是對合同法解除權行使方式本就持和筆者相左的觀點。所謂隔行如隔山，研究實體法的學者未必懂得訴訟法，而研究訴訟法的學者可能也未必深諳實體法，筆者結合自身的辦案經歷和對此問題思考閱讀了一些文章，形成了這篇文章，希望可以引起同行的共鳴，期待看到對訴訟法和實體法均有研究的法律人可以撰文以正視聽。